日期：2018-05-31 07:03:57 作者：admin 阅读次数：1661
于牧：俗话说，拿人钱财，替人消灾。作为律师，收到当事人的委托费用，第一要务当然是维护当事人的合法权益，为当事人谋取合法利益，尽最大可能地挽回或减少当事人的损失。我们绝大多数律师都秉持热心、秉烛阅卷、明察秋毫，竭尽所能地寻求辩护突破口，为当事人争取更多正义与利益。但人一过百，千姿百态。虽然有为当事人利益而不惜刀尖上舞蹈的“死磕”律师，也有当事人非常担心惧怕的漫不经心的辩护者。但，对受托之事视同儿戏者，也将会受到相应的惩罚。这不，广州一名律师因为一个“小失误”，令律师事务所付出几百万元的代价！
9月底，广州规模最大的律师所之一的律师事务所，因在一个查封中存在失误，被查封的700多万现金未及时续封，导致钱款被对方当事人全部转走，己方当事人赢了官司却执行不到钱。广州市中院二审判令该律师事务所承担八成责任，赔偿600多万的损失（其中本金561万元）。
“律师费只收了28万，却要赔600万！”该判决出来后，在广州乃至整个国内律师界引起轩然大波。目前该案已走完执行程序，当事人在一个月内拿到了全部的赔偿款（含利息）。（据悉因买了“律师执业责任保险”，赔偿款大部分由保险公司埋单）
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤01民终11455号
上诉人(原审原告)：××，男，1949年9月13日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：吴非比，广东××律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘勇，广东××律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：××,住所地广东省广州市天河区。
负责人：××，该所主任。
委托诉讼代理人：陈广鹏，广东××律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅显扬，广东××律师事务所律师。
原审第叁人:中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区。
负责人：石合群，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李欣，广东××律师事务所律师。
原审第叁人：王为民，男，1967年3月28日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：赖煜康，广东××律师事务所律师。
上诉人周培元因与被上诉人广东××律师事务所及原审第叁人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安保险公司）、王为民委托合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人周培元上诉请求：撤销一审判决并改判支持周培元的诉讼请求。
周培元向一审法院起诉请求：1.××律所赔偿周培元损失7016766元及利息（自2015年6月17日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付，暂计至2016年4月10日止为296224.47元）；2.本案诉讼费由××律所承担。
一审法院经审理查明：
2014年4月30日，周培元（甲方）与××律所（乙方）因与李锦雄、廖浩光、麦显杨、李礼春、宏峰公司等借款合同纠纷4案（借款本金分别为220万元、170万元、120万元、100万元），委托××律所的律师为代理人，经双方协议，订立下列各条：一、乙方接受甲方委托，指派王为民律师为甲方的代理人,参与上述案件的谈判和解、调解、一、二审诉讼、执行；甲方同意乙方可委派律师助理配合完成辅助工作；二、乙方律师应依法保护甲方的合法权益；叁、甲方必须如实地向律师叙述案情,提供有关本案证据；四、乙方律师的代理权限为:代为承认、变更诉讼请求,进行和解,提出上诉,申请执行,代为签署相关文件；五、律师费约定:根据广东省律师收费标准,甲方应付律师费为28万元，此款由甲方按以下约定分期支付给乙方:第1期于签订本合同之日起10日内支付5万元；第2期于签订本合同之日起90日内支付10万元；第3期于申请执行前支付剩余律师费；如本合同项下案件结案时间早于上述付款时间，则应于结案后3日内支付全部律师费；六、本案在办理过程中如发生诉讼费、查询费、公告费、评估费、执行费等第叁方收取的费用，均由周培元承担；七、如乙方律师因办理甲方委托事务前往广州市区以外工作,其差旅费由甲方承担；八、乙方如变更诉讼请求或进行和解、调解、撤诉,需征得甲方书面同意；紧急或甲方无法出具书面意见情况下，乙方可发手机短信征求甲方意见；十、本合同有效期自签订之日起至本案和解、调解、第一审诉讼、第二审诉讼或执行终结为止。
同日，周培元出具授权委托书给王为民，委托王为民为周培元与李锦雄、廖浩光、宏峰公司借款合同纠纷一案中，为周培元的代理人，代理权限为特别授权，代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解、提起反诉或上诉，代为申请执行，代为签收法律文书。
2014年5月6日，周培元向一审法院，就（2014）穗越法民一初字第2106-2109号申请诉讼保全。一审法院作出裁定后，并于2014年5月20日，冻结了宏峰公司名下开设在桂林银行股份有限公司梧州分行营业部00000×××10冻结了7016766元。
2014年5月12日，一审法院（2014）穗越法民一初字第2106-2109号案的经办法官，向周培元本人作询问笔录，并明确告知周培元本人，“如需要续封，周培元需提前15天向法院提交续封申请，逾期提交承担相应的法律责任。”，周培元本人在该笔录上签字确认。
周培元、王为民在庭审中，明确陈述称其知道宏峰公司名下开设在桂林银行股份有限公司梧州分行00000×××10封的时间，并表示一审法院查封该账户当天（即2014年5月20日），周培元本人和王为民就已经知道了查封的时间，并且知道了冻结的金额为7016766元。
2014年5月20日，王为民以周培元诉讼代理人的身份，到一审法院签订《财产保全通知书》。通知书载明上述银行账户于2014年5月20日被冻结，并告知其上述冻结期为六个月（ 至2014年11月19日止）。查封、冻结期限届满前，本案还在审理中（包括上诉二审）或进入执行阶段，你公司必须向一审法院申请继续查封、冻结，否则被自动解除查封、冻结，责任由你个人（公司）承担。
上述查封后，因周培元本人及其委托代理人均没有提出续封申请。直至2015年3月9日前几天，才申请一审法院对上述账户继续冻结。一审法院于2015年3月9日向桂林银行股份有限公司梧州分行发出上述四个案件的《协助冻结存款通知书》，对宏峰公司的账户进行冻结，但实际冻结0元。
2016年3月11日，××律所以周培元代理人身份，由王为民向一审法院申请恢复执行上述四个案件。一审法院受理并立案号为（2016）粤0104执恢35、37、38、39号案件。2016年3月22日，王为民向一审法院提交了《对于周培元执行案件的调查报告及建议》，提交了被执行人的相关财产线索，包括约10多套房产、车辆、其他多个案件的执行信息及有关情况，并申请一审法院执行局参与分配以及采取多种执行措施。2016年4月14日，周培元本人向一审法院申请撤回该四个案件的恢复执行申请，一审法院口头裁定准予周培元撤回该四个案件的恢复执行申请。
一审法院认为，周培元、××律所签订的《委托代理合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强行性规定，合同合法有效。本案的争议焦点产生于周培元及××律所均没有在诉讼保全到期前提出续封申请，导致保全的财产被转移后，××律所是否应该全额承担保全财产被转移的责任。
一审法院分析如下：
一、诉讼保全查封的财产是否必然能够全额执行？周培元因其胜诉的四个判决的债权金额较大，故直接以最初财产保全的金额7016766元作为其损失的金额，并且以其知道该查封账户的资金被划走时主张利息。此主张成立的基础是，此笔款项能够全额作为执行款并且立即划给周培元。但从现有证据可知，1、该款项在查封时已有异议人提出异议及对异议决定提出复议申请，可见，该款项存在争议。2、从全国法院被执行人信息查询系统可知，被执行人宏峰公司涉及的十几个执行案，合计数千万元的债权。根据《最高人民法院对于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条至第五百一十叁条的规定，若被执行人资不抵债的，债权人可以申请参与分配或者申请破产，其结果很可能导致按债权数额的比例分配受偿。因此，即使宏峰公司名下的该笔款项仍被冻结，也不一定能够立即全额执行到位，周培元主张的损失，并未能确定。
二、周培元主动申请放弃恢复执行，系扩大损失的行为。根据《合同法》第一百一十九条之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。周培元在××律所向法院提交了被执行人的大量房产等财产线索，并申请恢复执行和申请参与分配后，周培元本人主动申请撤回恢复执行的申请，放弃了该案件继续执行到款项的可能性，而期望直接从××律所“获赔”全部执行款，其行为属于故意扩大损失，存在明显的过错。
叁、诉讼保全并非诉讼的必要流程，而是诉讼的策略选择。诉讼保全对于胜诉案件，无疑是能够获得更佳的执行效果。但诉讼是存在风险的，选择不同的诉讼策略会导致不同的诉讼后果。例如，一审的律师选择某种的诉讼策略导致一审败诉，而二审更换律师和更换策略后获得胜诉。那么当事人能否仅仅以一审律师的诉讼失策而要求损害赔偿？答案显然是不行的。否则，任何委托行为，只要被代理人支付了足够对价后，就可以免于承担具体事项处理结果的风险，处理结果的风险全部由代理人承担，那么这个法律关系已经不是委托关系，而是债权转让的关系了。
四、本案是委托合同纠纷，代理人是否承担赔偿责任的前提在于是否存在过错，而非代理的事情处理结果的好坏。而过错的认定，要看代理人是否违反法定义务或合同义务。从本案而言，申请续封并非强制的法定义务，而是当事人的自主选择；而委托合同约定的也是概括的代理权限，并无对是否办理诉讼保全及续封进行明确约定。因此，在××律所没有违背法定或合同义务的情况下，周培元仅以一个尚未确定的“损害结果”，要求××律所承担赔偿责任，这属于无过错责任，这与《合同法》第四百零六条所规定的过错原则相违背。
五、周培元本人应对是否续封承担法律后果，且该后果并未因委托给律师而使周培元免责。首先，在一审法院查封宏峰公司银行账户的当天，周培元就已经明确知道查封的时间、查封的对象和金额。其次，一审法院该四个案件的经办法官亦明确告知周培元本人，在查封到期前15天需提交续封申请。这也说明了续封并非法定义务，而是当事人自主决定的诉讼行为。第叁，根据查封时有效的法律法规（《最高人民法院对于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条及两高院、人民银行等五部委联合发布的《对于查询、停止支付和没收个人在银行存款以及存款人死亡后的过户或支付手续的联合通知》等规定），均规定银行存款的冻结最长期限为六个月。周培元本人是知晓冻结存款应在冻结期的这六个月内申请续封的。但周培元本人并没有提出申请，或明确指示代理人申请续封。那么，周培元以此要求××律所赔偿也是缺乏合同依据的。
六、从权利义务对等上说，周培元向××律所支付的对价为28万元，而主张的权利超过700万元。××律所代理周培元的委托事务，其结果应由周培元承担风险。进一步说，若因诉讼策略失当，而要由××律所承担暂时执行不到位的风险，那么案件代理若能全额或大部分执行到位的话，××律所是否应该享有执行到位的利益？若是，周培元××律所之间的法律关系就应该是债权转让关系，而非委托合同关系。因此，拥有代理权限，并非××律所应对处理事情的结果承担风险的依据。
综上所述，周培元主张的损失金额、时间未能确定，周培元主动放弃减损措施扩大损失，以及周培元在明确知道冻结的期限和其负有续封申请的义务的情况下，周培元主张××律所承担全额的诉讼风险，没有法律依据和合同依据。根据《中华人民共和国民法通则》第六十叁条，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第四百零六条，《最高人民法院对于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条至第五百一十叁条，《最高人民法院对于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条之规定，一审法院于2017年1月25日作出判决：驳回周培元的诉讼请求。一审案件受理费61365元，由周培元负担。
经审理，周培元、××律所对一审法院查明的2014年5月20日王为民以周培元诉讼代理人的身份到一审法院签订《财产保全通知书》有异议。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
二审期间，周培元向本院补充提交了录音光盘及文字整理记录，拟证明王为民承认自己有过错。周培元确认该录音没有获得王为民的同意。
另查明，一审庭审中，周培元与××律所均确认周培元胜诉的本金总计610万元，首次申请执行的金额是7740358.13元，实际执行到位的数额为606609.77元，扣除执行款8466元后，余款598143.77元已发还给周培元，宏峰公司没有进入破产或者清算程序。
2015年10月19日，一审法院（2014）穗越法民一初字第2106-2109号案中向原告周培元的委托代理人王为民所作的询问笔录中记载：“审：原告是否已清楚该案诉讼保全的时间？原代：清楚。”
本院认为，本案是委托合同纠纷，周培元上诉主ＸＸ安保险公司应该承担保险义务，超出其一审诉讼请求范围，本案不予处理。
本案二审审理的争议焦点是：××律所应否赔偿周培元主张的在诉讼保全到期前未提出续封申请导致的损失及利息。
本院对此评析如下：
第一，对于周培元的损失是否确定的问题。已生效法律文书判决周培元应得本金610万元及利息，一审法院所作裁定冻结7016766元，但由于未及时续封，涉案保全财产已被转移，周培元实际执行到位的数额为598143.77元，法院查无被执行人其它可供执行的财产，案件终结本次执行。周培元、××律所均确认被执行人宏峰公司没有进入破产或者清算程序，故本案不适用《最高人民法院对于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条至第五百一十叁条的规定。
若能及时续封，可将一审法院已冻结的被执行人的款项全额执行到位。法院是在查无被执行人其它可供执行的财产的情况下终结本次执行的，王为民向法院申请恢复执行不一定能得到充分执行，周培元主动申请放弃恢复执行，其损失并未被扩大。
因此，××律所在代理周培元的委托案件中履行代理义务不符合合同约定导致周培元的损失是确定的。
第二，周培元与××律所签订的委托代理合同是合法有效的，双方均应依约履行。根据周培元与××律所签订的委托代理合同及周培元出具给王为民的授权委托书载明，王为民作为××律所指派的律师为周培元代理案件，其代理权限为特别授权，代为承认、放弃、变更诉讼请求等，参与案件一、二审诉讼、执行，且××律所律师应保护周培元的合法权益，故××律所主张委托代理合同并未明确约定代理律师有办理诉讼保全及提出续封申请的义务，不符合合同约定，本院不予采纳。
第叁，周培元依约支付了代理费委托王为民代理案件，完成了其合同义务，王为民理应依约履行其相应的代理义务。作为一名专业律师，王为民清楚周培元委托案件中财产保全的时间为2014年5月20日，以其专业能力应该知道法律规定的保全期限及保全到期时间，并应在保全到期前提出续封申请。
根据本案现有证据及当事人陈述，王为民律师因疏忽而未能在保全到期前提出续封申请，导致保全的财产被转移，王为民是××律所指派的，××律所应承担相应的法律后果。
第四，收取代理费的金额与赔偿损失的金额无必然联系，故××律所主张从权利义务对等上说，其不应承责，理据不足，本院不予采纳。因此，××所未能依约履行代理义务，导致周培元损失，构成违约，应承担相应的违约责任。
第五，周培元实际参与诉讼保全程序，其知道保全的起始时间、对象和金额，且经办法官明确告知其本人在查封到期前15天提交续封申请，虽未被告知保全的具体期限及保全到期时间，但周培元对自己的财产与事务应有审慎的注意义务，亦应去查询保全期限，在清楚保全到期时间后按时提出续封申请或督促代理律师去完成该事务，从而避免损失的发生。
综上，综合考虑本案基本案情、违约程度、实际损失等各方面因素，对于周培元所主张的在诉讼保全到期前未提出续封申请导致的损失及利息，本院酌定××律所承担80%的责任，剩余20%的责任由周培元自行承担。因此，××律所应赔偿周培元所主张的涉案损失5613412.8元及利息，利息从其起诉之日即2016年1月28日起计算至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上所述，周培元的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院查明事实基本清楚，但适用法律错误，处理不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十叁条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1542号民事判决；
二、被上诉人广东法制盛邦律师事务所自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人周培元损失5613412.8元及利息（以5613412.8元为本金，自2016年1月28日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
叁、驳回上诉人周培元的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十叁条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费61365元，由上诉人周培元负担12273元，被上诉人广东××律师事务所负担49092元。二审案件受理费61365元，由上诉人周培元负担12273元，被上诉人广东××律师事务所负担49092元。
本判决为终审判决。
