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作者：李敏

来源：人民法律报

2017年12月27日，最高人民法院发布了深化庭审实质化改革的“叁项规程”（即《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》），并于2018年1月1日起全面推行“叁个规程”，以推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革成果在刑事审判活动中的贯彻落实。近期，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、中国政法大学刑事法律援助研究中心与东卫刑事辩护与司法改革研究基地在中国人民大学举办了“庭审实质化模拟审判暨高峰论坛”，就“庭审实质化”的实践样态和理论依据进行模拟和研讨。最高人民法院审委会专职委员胡云腾、最高人民检察院检委会副部级专职委员陈国庆出席了论坛，中国人民大学陈卫东教授和中国政法大学顾永忠教授主持论坛。来自理论界和实务界的多名专家学者和司法工作人员参加了论坛。本文对各位与会人员的主要观点予以摘录，期望对2018年全面推行“叁项规程”有所裨益。

庭审实质化的前提是刑事案件审理的繁简分流，实现“简案快审、繁案精审”。然而，“繁案精审”不意味着和“繁案”有关的一切问题都在法庭上解决，而这也正是设置庭前会议程序的重要目的之一。负责起草叁项规程的最高人民法院刑叁庭原庭长戴长林对庭前会议解决的问题进行了阐述：

首先，是庭前会议的对象问题。不是所有案子都要召开庭前会议，而是只有大概30%左右被告人不认罪或者被告人虽然认罪但是案情疑难复杂、社会影响重大或控辩双方对事实证据存在较大争议等情形的案件可能需要召开庭前会议，而且这30%左右的案件也不是都需要开庭前会议，而是要根据实际情况决定。

其次，是庭前会议的参加人问题。控辩双方一定要参加庭前会议，现在的关键问题是被告人要不要参加？如何参加？庭前会议规程规定，如果庭前会议中涉及到和被告人权利相关的关键证据，庭前会议可以在看守所开；如果庭前会议涉及到和被告人权利相关的关键证据，而被告人又不参加庭前会议，辩护人应当在召开庭前会议之前听取被告人的意见，和被告人进行沟通。在后一种情形下，庭前会议结束以后，辩护人还要告知被告人庭前会议的情况，以便他们在法庭上达成初步共识。

第叁，是庭前会议解决问题的范围。首先是庭前会议中的证据展示问题。在庭前会议上，控辩双方因熟悉案情，只需要把各自有异议的证据直接提出来，理出争论的焦点。到了法庭上，控辩双方只需要对这些证据进行法庭调查、质证。其次是庭前会议上的非法证据排除的问题（详见下文“对于非法证据排除”）。

&苍产蝉辫;&苍产蝉辫;&苍产蝉辫;&苍产蝉辫;最后，是庭前会议的拘束力问题。这次规程赋予庭前会议一定的拘束力：在庭前会议上达成一致意见的事项或作出的决定等，都要到法庭上进行确认；在庭前会议上，控辩双方达成一致，并作出承诺且法官也认可的，控辩双方或其中一方到法庭上如果反悔，又没有新的理由和证据材料，法庭一般不再进行处理；对于控辩双方未达成一致的事项，则要在法庭上进行法庭调查和质证。

 对于非法证据排除问题，与会人员也进行了讨论，普遍认为其实施的效果不佳，并认为主要有叁方面困难：一是启动难，二是认定难，叁是排除难。结合叁项规程的起草过程，戴长林就如何克服叁方面的困难进行了阐述：

首先是启动难问题。这次制定的叁项规程将启动排除非法证据程序分两步走：第一步，庭前会议阶段。被告人及其辩护人只要向法庭申请排除非法证据，并提供了相关线索或材料，法庭就要召开庭前会议，并在召开庭前会议3天前将申请书和相关线索或材料的复制件送交人民检察院，公诉人对这些相关线索或证据进行调查后，控辩双方各拿各的证据参加庭前会议。这样，在庭前会议上可能产生叁种结果：一是申请人撤回申请。二是公诉人撤回相关证据。叁是控辩双方争执不下。第二步，法庭调查阶段。一旦庭前会议上出现控辩双方争执不下的情形，非法证据排除即进入法庭调查阶段。在此阶段，法官如果认为公诉人出示的证据确实不够，有刑讯逼供的可能，则在法庭上要严格按照非法证据排除程序，全面详细地调查。

二是认定难的问题。排除非法证据规程规定，开庭审理前，承办法官应当阅卷，并对证据收集的合法性进行审查，特别是重大案件，承办法官要审查：人民检察院驻看守所检察人员在侦查终结前是否核查讯问的合法性，是否对核查过程同步录音录像；检察人员进行核查的，是否作出核查结论。这一款规定了驻看守所检察人员侦查终结前的询问制度，是一项制度创新。

叁是排除难的问题。要解决这个问题，法院要树立司法权威，最重要的一点就是要敢于排除非法证据。这次规程明确规定，开庭前，法院在庭前会议上建议检察院撤回起诉，检察院坚持不撤回的，开庭后仍然事实不清，证据不足的案件，应当作出无罪判决，不能再由检察院撤回起诉。

&苍产蝉辫;陈国庆认为，非法证据排除难主要表现在以下几个方面：一是非法证据的排除范围问题。对于“毒树之果”、疲劳讯问等问题，其界限怎么把握以及由此产生的口供怎么排除，在目前司法实践中都比较困难。二是非法证据排除的阶段问题。因为证明的方式、方法问题，我们总体上倾向于将非法证据排除放在审查起诉阶段，即最好是在开庭前，如果需要在法庭上启动，可能也要设置一些条件，这也是需要研究的。叁是同步录音录像在非法证据排除中的使用问题。现在的刑诉法规定了比较严重的犯罪要同步录音录像，我们倾向于最好所有的案件都有讯问的同步录音录像。另外，如果同步录音录像和口供有实质性的差异，即将同步录音录像作为证据使用，而不是用笔录，这项规则目前在检察机关内部基本上已经确立起来了。

刑事诉讼法规定，证据经过查证属实之后才可以作为定案的根据。对于查证属实，目前在刑事诉讼活动中几乎所有的书证和物证都能够质证了，仍然存在困难的是证人出庭作证的问题。

&苍产蝉辫;对于证人出庭作证难的问题，胡云腾认为，原因很复杂。从客观上说，一是现在办案的科技证据越来越多，侦查机关办案相对也越来越规范，证人证言及其对质的作用相对有所下降；二是证人、鉴定人出庭的配套措施还不完善；叁是有些法官驾驭庭审能力不强，有些检察官和律师讯问、询问证人以及质证和辩论能力也不强，证人出庭效果不大突出。从主观上说，因为司法理念和传统观念的问题，少部分办案人员会认为即使证人、鉴定人不出庭，也不影响查清案件的事实，而有些证人也因为传统观念的影响不愿意出庭作证。因此，要解决证人出庭作证难问题，就要看到纯粹因法官、检察官不愿意证人出庭的原因正在减少，要研究和解决证人不出庭背后的深层次问题，要进一步转变观念、完善配套措施，并不断提高法官驾驭庭审、检察官和律师参与庭审的能力，等等。

北京大学教授陈永生建议通过保障律师申请证人的权利来解决证人出庭难的问题。如果辩护人提出证人出庭的申请，法院在开庭前几日内应当予以答复，如果不同意辩护人的申请，要说明理由，且要给辩护人的这项权利一定的救济渠道，即如果法院不同意申请，辩护人可以复议乃至诉讼等。

&苍产蝉辫;&苍产蝉辫;&苍产蝉辫;&苍产蝉辫;中央政法委法治建设室处长方炜则认为，证人出庭问题的解决要放到“以审判为中心的诉讼制度改革”和“认罪认罚从宽制度改革”两个大的背景下面构思。他认为，如果能够真正实现刑事案件审理的繁简分流，即使把证人出庭启动权完全交给控辩双方，对于占比很少的那部分不认罪的疑难案件而言，证人出庭也会变成常态，而不出庭则是例外。

最高人民法院出台叁项规程最终目的就是实现庭审实质化，而叁项规程中直接规定庭审中各项规则的只有法庭调查规程。刑诉法在庭审中规定了法庭调查和法庭辩论阶段，然而，在司法实践中，参与刑事诉讼的各方主体对法庭调查和法庭辩论之间的界限及各自的功能定位却并不清楚。

&苍产蝉辫;全国人大法工委刑法室副主任李寿伟认为，法庭调查和法庭辩论应当有相对明确的分工。法庭调查是要把证据在法庭上进行出示和质证，原则上讲，没有经过出示、质证的证据是不能作为辩论根据的，也不能作为公诉意见和辩护意见，如果在辩论阶段，在公诉意见、辩护意见里，检察官或者律师提出了新的证据，应该恢复法庭调查。法庭辩论阶段只能就现有证据进行分析，而不能出现新证据。

最高人民检察院公诉厅正厅级检察员聂建华认为，英美法系的讯问进攻性很强，大陆法系讯问的进攻性则要弱一点，究其原因，在于讯问的结果对法庭判断构成的影响不同。在法庭调查规程的制度设计、完善以及适用过程中，我们首先要考虑讯问效果要对法庭认知产生怎样的影响。

中国政法大学教授吴宏耀也认为一定要清楚法庭调查和法庭辩论的界限。他认为，法庭调查应当围绕证据的可采性和证明力展开，其目的是要把每一个证据都打磨成珍珠，而法庭辩论则是要通过逻辑等各种方法把珍珠穿成珍珠项链，这二者不能混淆，不能刚调查完一个证据，你就说根据刚才的调查我足以证明什么，那是法庭辩论要展示的东西。

论坛最后，陈卫东教授总结认为，最高人民法院出台“叁项规程”是以审判为中心的刑事诉讼制度改革以及庭审实质化改革进程中的重要一步，而要真正的庭审实质化，就要排除审前证据的效益，所有证据都应当庭进行质证，要阻断证据让法官审前了解以形成审判预断的可能，要切实适用证据规则，这才是以审判为中心的刑事诉讼制度。

（作者单位：人民司法杂志社）